La liberté d'expression des avocats continue d'être restreinte et c'est dommage selon moi

par Karim Renno
Renno Vathilakis Inc.

Ceux qui ont déjà discuté de la question avec moi savent que j'ai de sérieuses difficultés avec les limites très importantes que place notre Code de déontologie sur la liberté d'expression des avocats. La décision de la Cour suprême dans l'affaire Doré illustrait bien à quel point la liberté d'expression d'un avocat est restreinte et la décision très récente de la Cour d'appel dans l'affaire Drolet-Savoie c. Tribunal des professions (2017 QCCA 842) s'inscrit dans cette même lignée.

Mon opinion sur la question plus générale de la liberté d'expression des avocats

Avant de passer à l'analyse de la décision de la Cour d'appel, permettez-moi d'abord de vous expliquer pourquoi je considère les restrictions à la liberté d'expression des avocats problématiques.

Dans une société démocratique comme la nôtre où la règle de droit est l'assise fondamentale de notre fonctionnement collectif, le rôle de deux groupes de personnes revêt une importance particulière. Il y a d'abord nos politiciens qui mettent en place les lois, et ensuite les juges qui interprètent celles-ci et se trouve souvent par le fait même à créer du droit (et c'est tant mieux comme ça).

Ce qui me frappe particulièrement c'est le traitement diamétralement opposé que l'on réserve à ces deux groupes en ce qui a trait à la critique (qu'elle soit constructive ou pas).

Les politiciens, qui ont une bien piètre sécurité d'emploi, peuvent être écartés très facilement. En effet, chaque élection donne aux citoyens canadiens ou québécois l'opportunité de retirer le mandat d'un député qui prendrait des décisions qui déplaisent. Nul besoin d'avoir une bonne raison pour voter contre quelqu'un. Qui plus est, quand on les compare aux juges, les politiciens sont moins bien rémunérés et leur pension est moins avantageuse. Pourtant, au niveau de la critique - même virulente et gratuite - ils sont de véritables cibles. Pour que des propos tenus à l'égard de politiciens soient jugés diffamatoires, il faut qu'ils soient d'une gravité extrême. Si vous ne me croyez pas, lisez l'affaire  Société Saint-Jean-Baptiste de Montréal c. Hervieux-Payette. Voici un extrait des propos de la doctrine qui a obtenu l'assentiment de la Cour d'appel dans cette affaire:

But if "the language complained of is such as can be fairly called criticism, the mere circumstance that it is violent, exaggerated, or even in a sense unjust, will not render it unfair. It is at the most evidence that it was not an honest expression of real opinion, but was inspired by malice". Putting aside the case of an imputation of corrupt or dishonourable motives, or an inference of fact, to which different consideration may apply, a comment may be "fair" however exaggerated or even prejudiced be the language of the criticism. In deciding an issue of fair comment the jury has no right to apply the standard of its own taste and measure the right of the critic accordingly. If it were so, there should be an end of all just and necessary criticism, for a jury would be able to find a criticism unfair merely because they did not agree with the views expressed by the critic or think them correct. "The basis of our public life is that the crank, the enthusiast, may say what the honestly thinks as much as the reasonable man or woman who sits on a jury." For this reason the use of the adjective "fair" has often been criticised because it is capable of giving the impression that the defendant's criticism must be justified by the facts or at least could be regarded by a reasonable person as a supportable view of the facts and this is not the law. A comment may be fair even if it is irrational, stupid or obstinate.   

[…]  

The opinion need not be fair in any objective sense. There is no requirement that the criticism be impartial and well-balanced. A story teller may add to the recital a little touch of a piquant pen. There is no cause to complain merely because the commentator is obstinate, biased, prejudiced or wrong, or the comments are rude, severe, extravagant, exaggerated or even fantastic, or they are expressed in colourful language, or the tone is unnecessarily discourteous. A court generally will not consider whether the commentary is well founded or reasonable. Mere extravagance of the language employed will not destroy the privilege unless it is so great or perverse as to warrant a finding of malice.  

[...]  

Comment does not have to be reasonable or temperate in order to be fair, in spite of some early suggestions to the contrary. There is no reason why the opinion expressed cannot be couched in a language vividly reflecting a writer's emotions no matter how caustic, severe, acerbic, vitriolic or even extravagant and farfetched these comments may be. 

Et ce n'est pas tout. Un politicien est encore plus susceptible aux attaques d'un autre politicien. En effet, tout ce qui se dit en chambre est protégé par une immunité absolue. Finalement, presque tout ce que fait un politicien est sur caméra.

Bref, être un politicien c'est accepter une critique constante, virulente et souvent injuste.

Vous savez quoi? Tant mieux. Le rôle des politiciens dans notre société est tout simplement trop important pour qu'ils soient à l'abri de la critique, même celle qui est injuste et non constructive. C'est le prix que l'on paie pour le respect de la règle de droit.

La réalité est bien différente pour l'autre groupe essentiel à notre société démocratique: la magistrature. Les juges sont inamovibles, bénéficient de meilleures conditions salariales et de meilleures pensions que les politiciens, et exercent leurs fonctions loins des caméras. Nonobstant leur rôle absolument critique dans notre société - ils sont, après tout, les gardiens de la règle de droit - ont restreint sévèrement la possibilité pour les avocats de les critiquer.

Pourtant, personne n'est aussi bien placé que les avocats pour commenter le travail des juges.

Permettez-moi d'ailleurs de répondre d'emblée à ceux qui me diront que notre Code de déontologie ne prohibe pas toute critique - comme le soulignait d'ailleurs la Cour d'appel dans l'affaire Doré et dans la présente affaire. C'est vrai, mais ça ne change pas grand chose. En effet, les normes édictées dans notre Code de déontologie sur la question sont tellement vagues que bien peu d'avocats voudront prendre la chance de critiquer, au risque de recevoir un appel du syndic. C'est exactement le "chilling effect" contre lequel les tribunaux nous mettent en garde quand on parle de liberté d'expression.

En écrivant ces lignes, j'espère que l'essence de mon propos n'est pas perdu. Celui-ci n'a strictement rien à voir avec ma perception de la magistrature. À tout ceux qui me posent la question, je réponds toujours la même chose: nous sommes véritablement choyés au Québec d'avoir une magistrature exemplaire. Nos juges sont compétents, bien préparés et efficaces. Comparez notre système judiciaire aux autres, c'est l'apprécier.

Et c'est justement ça mon point. Il n'y a pas de raison de traiter les juges québécois comme s'ils ne pouvaient prendre la critique. Ne tient pas non plus pour moi l'idée que la critique par les avocats causerait une baisse de la confiance des justiciables envers notre système de justice.

Pensez à cette question hypothétique: disons qu'on nommait au Québec un juge complètement incompétent. Devons-nous croire que la confiance des justiciables envers le système est accrue en empêchant les membres du Barreau de dénoncer la situation? Avec égard, il me semble que le contraire serait vrai.

La magistrature québécoise est trop forte pour avoir besoin de telles protections contre les personnes les mieux placées pour commenter leur travail.

La décision de la Cour d'appel en l'instance

Ce qui m'amène à la décision qui nous intéresse.

Dans cette affaire, l'Appelante se pourvoit contre un jugement de première instance qui a rejeté la demande de contrôle judiciaire de celle-ci de deux décisions du Tribunal des professions siégeant en appel de décisions du Conseil de discipline du Barreau du Québec, l’une se prononçant sur la culpabilité, l’autre sur la sanction.

En effet, l'Appelante a été sanctionnée pour avoir tenue les propos suivants:

Ça fonctionne en vase clos. Ce sont toujours les mêmes juges, toujours les mêmes procureurs du DPJ [Directeur de la protection de la jeunesse], toujours les mêmes avocats de l’Aide juridique qui représentent les enfants. Le résultat, c‘est que le DPJ obtient ce qu’il veut dans l’immense majorité des cas. 

Ce n’est pas juste David contre Goliath. C’est David contre deux ou trois Goliath.

Le juge de première instance - l'Honorable juge Donald Bisson - ne voit pas de raison de décréter que la décision du Tribunal des professions est déraisonnable. Une formation unanime de la Cour d'appel est d'accord avec lui.

Au nom de cette formation, l'Honorable juge Manon Savard indique ce qui suit:

[39]        En l’occurrence, la limitation envisagée à la liberté d’expression s’inscrit dans le contexte des obligations professionnelles de l’avocat prévues au Code de déontologie, lequel encadre fortement le rôle de l’avocat à l’égard de l’administration de la justice et de ses confrères. La Loi sur le Barreau prévoit d’ailleurs que « l’avocat exerce une fonction publique auprès du tribunal et collabore à l’administration de la justice ». Son importance dans la préservation de l’intégrité du système judiciaire a été maintes fois soulignée par la Cour suprême. 

[40]        À titre d’acteur du système judiciaire, l’avocat doit contribuer au maintien du lien de confiance du public à l’égard de l’administration de la justice et de la profession en général. Tout comme le faisait le juge Rochon dans l’affaire Doré, il me semble à propos de reproduire les commentaires accompagnant le Code de déontologie professionnelle de l’Association du Barreau canadien sur cette question : 

[…] Il [l’avocat] ne doit rien faire qui puisse ébranler le respect et la confiance du public envers le système juridique dont il est l’auxiliaire. Il doit avoir soin de ne pas affaiblir ni détruire la confiance du public dans les institutions ou les autorités juridiques en tenant des propos irresponsables, entachés de corruption ou de partialité. Dans sa carrière publique, l’avocat doit se montrer particulièrement prudent à cet égard, car du seul fait qu’il soit avocat, on aura tendance à donner de l’importance et à porter foi à ses déclarations […]  

Tous les citoyens, et par conséquent les avocats, peuvent légitimement critiquer les décisions des tribunaux. Cependant, les usages ou la loi interdisent souvent aux magistrats de se défendre eux-mêmes et, de ce fait, imposent des responsabilités particulières aux avocats. En premier lieu, les avocats doivent éviter toute critique mesquine, excessive ou dont ils ne sont pas convaincus de bonne foi. Ils doivent toujours se rappeler qu’aux yeux du public, leurs connaissances professionnelles donnent un poids particulier à leurs jugements ou à leurs critiques. En second lieu, si leurs critiques portent sur des procès auxquels ils ont eux-mêmes participé, elles risquent de paraître partisanes. En troisième lieu, lorsque les tribunaux sont la cible de critiques injustes, les avocats qui participent à l’administration de la justice sont mieux placés que quiconque pour se porter à leur défense. Ils doivent effectivement le faire, d’abord parce que les magistrats ne peuvent pas se défendre eux-mêmes et ensuite, parce que les avocats contribuent ainsi à permettre au grand public de mieux comprendre les rouages du système judiciaire et ainsi le respecter.  

[Soulignements ajoutés.] 

[41]        Je note d’ailleurs que le Code de déontologie des avocats, tel que modifié en 2015, comporte dorénavant des dispositions expresses sur les devoirs de l’avocat envers l’administration de la justice (voir par exemple, les articles 18, 111 et 129). 

[42]        C’est précisément parce que l’avocat assume « […] un rôle primordial […] en matière de responsabilité judiciaire », qu’il doit être en mesure « […] to act and speak without inhibition and with courage when the circumstances demand it ». Toujours dans l’arrêt Doré, la juge Abella écrit :  

[68] […] [o]n ne peut s’attendre à ce que les avocats se comportent comme des eunuques de la parole. Ils ont non seulement le droit d’exprimer leurs opinions librement, mais possiblement le devoir de le faire. Ils sont toutefois tenus par leur profession de s’exécuter avec une retenue pleine de dignité.  

[69] Un avocat qui critique un juge ou le système judiciaire n’est pas automatiquement passible d’une réprimande. Comme nous en avons discuté, une telle critique, même exprimée sans ménagement, peut être constructive. Cependant, dans le contexte d’audiences disciplinaires, une telle critique sera évaluée à la lumière des attentes raisonnables du public quant au professionnalisme dont un avocat doit faire preuve. […]  

[Soulignement ajouté.] 

[43]        Il est ainsi bien établi qu’un avocat peut critiquer le système judiciaire, sans que cela constitue « automatiquement » une faute déontologique. Toutefois, et c’est là que je ne partage pas l’analyse de l’arrêt Doré proposée par l’appelante, ceci ne veut pas dire pour autant que toute critique du système judiciaire par un avocat sera permise si celle‑ci « […] ne verse pas dans l’attaque personnelle ou dans l’extravagance » comme elle le plaide. L’attaque personnelle et l’extravagance des propos ne peuvent être les seules limites à la liberté de critique institutionnelle de l’avocat. Encore faut-il que cette critique soit pondérée au regard de l’ensemble des devoirs incombant à l’avocat, dont celui de maintenir la confiance du public à l’égard des tribunaux. 

[44]        Il ne s’agit donc pas d’un exercice arbitraire de la part du Conseil de discipline, comme le plaide l’appelante, mais d’une pondération hautement contextuelle. D’ailleurs, dans le passage que j’ai cité de l’arrêt Doré au paragraphe [42] supra, la juge Abella parle de « retenue pleine de dignité/with dignified restraint ». Mais elle parle également d’une critique, d’une part, « constructive/constructive » et, d’autre part, qui doit être évaluée « à la lumière des attentes raisonnables du public quant au professionnalisme dont un avocat doit faire preuve/against the public’s reasonnable expectations of a lawyer’s professionalism ». 

[45]        La qualification voulant que la critique soit « constructive » comporte des limites inhérentes. On définit ce terme comme référant à quelque chose « qui aboutit à des résultats positifs », ou qui est « propre à construire en proposant des améliorations », ou encore « helpful, tending to construct (constructive criticism; a constructive approach) (opp. Destructive) ». J’en comprends que la critique, même si négative, doit être formulée dans le but de susciter un débat utile sur le système de justice et, à ce titre, devrait reposer sur des assises raisonnables selon le contexte, surtout lorsqu’elle s’attaque aux principes fondamentaux de l’administration de la justice. Sans pour autant reconnaître que les règles sont les mêmes, une analogie peut être faite avec celles applicables en matière de diffamation où le degré de diligence requis croît généralement avec la gravité possible des propos sur la réputation de la personne diffamée. Il doit en être de même du caractère constructif de la critique du système de justice par un avocat. 

[46]        Somme toute, la critique par un avocat est permise; encore faut-il cependant qu’elle soit constructive à la lumière des attentes raisonnables du public quant au professionnalisme dont un avocat doit faire preuve, ce qui va au-delà du caractère exagéré des termes choisis. Il n’y a pas que la forme, mais également le fond, qui doivent être pris en considération dans l’exercice de pondération.

Commentaire

À mes yeux, impossible de critiquer le raisonnement de la juge Savard (ou du juge Bisson d'ailleurs) à la lumière du cadre analytique de l'affaire Doré.

Force pour moi de conclure qu'il demeure excessivement hasardeux pour tout avocat québécois de critiquer un ou des juges. Je suis loin d'être certain par ailleurs qu'il en résulte un système de justice plus robuste.

Pour ceux qui sont intéressés par le sujet, je vous invite à lire la suite de mes commentaires sur le sujet ici.

Référence : [2017] ABD 213