dimanche 13 juillet 2014

Dimanches rétro: rien ne se perd et rien ne se crée dans le cadre d'une fusion

par Karim Renno
Irving Mitchell Kalichman s.e.n.c.r.l.

Nous notions plus tôt cette semaine que la compagnie née d'une fusion a les mêmes droits et obligations que les compagnies fusionnées. Cette réalité résulte du fait que la fusion de deux compagnies ne créée pas de nouvelle compagnie et ne fait pas disparaître d'ancienne compagnie comme le soulignait la Cour suprême du Canada en 1974 dans l'affaire R. c. Black & Decker Manufacturing Co. ([1975] 1 RCS 411).
 

Les faits de l'affaire sont simples.

En janvier 1971, Black and Decker Manufacturing Company, Limited, DeWalt Canada Limited et Master Pneumatic Tools (Canada), Ltd. ont convenu de fusionner sous le nom de Black and Decker Manufacturing Company, Limited (l'Intimée).

En avril 1972, deux chefs d'accusation de fixation de prix de détail contrairement à la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ont été déposés contre l'Intimée. Les infractions se seraient produites entre le mois d’octobre 1966 et le mois d’août 1970.
 
L’Intimée a tenté de faire annuler ou rejeter la dénonciation pour le motif qu’aucune responsabilité pénale à l’égard de la période antérieure à la fusion ne pouvait lui être transférée puisque son existence corporative, à titre de compagnie née d'une fusion, avait commence en 1971.
 
L'Intimée a eu gain de cause devant la Cour d'appel de l'Ontario, d'où le pourvoi en Cour suprême.
 
Dans une décision unanime rendue sous la plume de l'Honorable juge Dickson, la Cour infirme la décision de la Cour d'appel. À ce chapitre, la Cour souligne que la fusion ne crée pas de nouvelle compagnie, ni ne fait-elle disparaître quelconque ancienne compagnie. Elles sont plutôt toutes réunies en une:
Sur la question de l’interprétation de l’art. 137 de la Loi sur les corporations canadiennes, la Cour d’appel a conclu que le mot «liabilities» utilisé dans les par. (13), al b), et (14) ne pouvait s’interpréter comme incluant des responsabilités pénales, mais ce faisant il semble que la Cour ait accepté, comme première prémisse, la proposition que la «nouvelle» compagnie, c’est-à-dire la compagnie née de la fusion, est une entité différente, séparée et distincte des «anciennes» compagnies, c’est-à-dire les compagnies constituantes. La question de savoir si la fusion crée ou fait disparaître une entité constituée en corporation dépend évidemment des termes de la loi applicable mais à la lecture de la Loi, en particulier de l’art. 137, et considérant les fins qu’une fusion est supposée atteindre, il me semble qu’à la suite d’une fusion réalisée en vertu de la Loi sur les corporations canadiennes aucune «nouvelle» compagnie n’est créée et aucune «ancienne» compagnie ne disparaît. La Loi sur les corporations canadiennes n’énonce rien de semblable et les considérations suivantes me semblent à mon avis nier une telle conclusion: (i) le mot clé de l’art. 137 est manifestement le mot «continuer» (continue). Ce terme signifie [TRADUCTION] «subsister ou rester dans son état actuel»—Shorter Oxford English Dictionary. Les compagnies «sont fusionnées et poursuivent leur activité (continue) comme une seule et même compagnie», ce qui est tout à fait le contraire de la notion de disparition des compagnies constituantes ou de leur continuation sous une forme tronquée; (ii) l’énoncé, à l’art. 137, par. (13), al. b), d’après lequel la «compagnie née de la fusion possède tous les biens,…» Si la naissance ou la disparition d’une corporation avait été envisagée, on aurait pu s’attendre à trouver, dans la loi, quelques dispositions sur le transfert ou la cession ou la transmission des actifs et non simplement le mot «possède», lequel renforce le concept de continuité; (iii) les lettres patentes de fusion «confirment la convention» (art. 137 (11)), ce qui contraste fortement avec des lettres patentes de constitution en corporation, lesquelles créent expressément un organisme; (iv) la version française de l’art. 137, par. (1), peut-être mieux que la version anglaise, décrit ce qui est survenu, «Deux ou plus de deux compagnies…peuvent fusionner et continuer comme une seule et même compagnie». Il y a là une notion d’unité et de continuité comme une seule et même compagnie; (v) la Loi contient un certain nombre de dispositions expresses par lesquelles il peut être mis fin à des organismes constitués en corporation—par exemple, quand une compagnie exploite une entreprise qui n’entre pas dans le cadre de ses objets (art. 5(4)), ou voit sa charte frappée de déchéance (art. 31), ou abandonne sa charte (art. 32), ou est dissoute (art. 133(11)). La Loi ne parle pas d’extinction de compagnies par fusion; (vi) si le Parlement avait voulu dire qu’une compagnie, par le simple fait de fusionner avec une autre compagnie, peut se libérer de l’obligation de rendre compte d’actes faits en contravention du Code criminel ou de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ou de la Loi de l’impôt sur le revenu, je ne puis que penser qu’un autre énoncé, plus clair que celui que nous trouvons actuellement dans la Loi sur les corporations canadiennes, serait nécessaire. 
[...] 
Le mot «fusion» n’est pas un terme juridique et ne peut être défini avec exactitude: In re South African Supply and Cold Storage Company. Ce terme a été emprunté aux usages commerciaux et signifie en quelque sorte un moyen légal de parvenir à une fin d’ordre économique. La nature juridique d’une fusion n’a pas à être définie uniquement à l’aide de critères juridiques, à l’exclusion de l’étude des objets de la fusion. La Loi sur les corporations canadiennes et les lois des différentes provinces prévoient que deux ou plusieurs compagnies constituées en corporation aux termes de la loi qui les régit peuvent fusionner pour ne former qu’une seule et même corporation. L’objet est d’ordre économique: mettre sur pied, regrouper, peut-être diversifier des entreprises existantes; de sorte que par union naisse un élan nouveau. C’est la réunion de forces et de ressources dans le but d’obtenir de meilleurs résultats sur le plan économique. Si tel est le cas, il serait sûrement paradoxal que ce processus implique la mort par suicide ou la disparition mystérieuse de ceux qui dans cette union recherchent la sécurité, la force et par-dessus tout la survie. Il faut également se rappeler que les compagnies constituantes continuent physiquement à exister en ce sens que les bureaux, les entrepôts, les usines, les dossiers, la correspondance de la société ainsi que les documents, demeurent, et que les affaires continuent. Au sens physique, une exploitation ou une compagnie qui fusionne ne disparaît pas même si elle s’intègre à une entreprise plus importante.
Référence : [2014] ABD Retro 28

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