lundi 19 mai 2014

La Cour suprême confirme qu'il est possible d'alléguer des discussions tenues dans le cadre d'une médiation dans le cadre de procédures en homologation, à moins que cette possibilité n'ai été expressément exclue par les parties

par Karim Renno
Irving Mitchell Kalichman s.e.n.c.r.l.

Le 19 juillet 2012, j'attirais votre attention sur une décision de la Cour d'appel qui indiquait qu'il est permis d'alléguer la tenue de discussions de règlement pour les fins de prouver la conclusion d'une transaction. Or, dans Union Carbide Canada Inc. c. Bombardier Inc. (2014 CSC 35), la Cour suprême vient confirmer la décision de la Cour suprême.
 

Dans le cadre d'une requête en homologation d'une transaction, l'Appelante demandait la radiation de 6 paragraphes de la requête introductive d'instance par laquelle l'Intimée recherchait l'homologation d'une transaction. Cinq de ces paragraphes faisaient état des discussions tenues dans le cadre d'une séance de médiation. L'Intimée s'objectait à la requête au motif que c'est précisément au cours de la médiation que l'entente alléguée serait intervenue et que les allégations en question étaient nécessaires.

La juge de première instance accueille la demande de radiation pour 5 des 6 allégations, laissant survivre seulement celle ayant trait à la conclusion d'une transaction.
 
La Cour d'appel, dans une décision unanime rendue sous la plume de l'Honorable juge France Thibault, renverse le jugement de première instance, soulignant que la confidentialité des discussions tenues dans le cadre d'une médiation n'empêche pas l'allégation de ces discussions dans le cadre d'une requête en homologation:
[42] Cela signifie que, si une contestation surgit quant à l'existence d'une transaction, l'une ou l'autre des parties peut en faire la preuve. L'obligation de confidentialité rattachée aux communications faites durant la médiation n'a plus d'application puisque les raisons qui justifiaient de conserver le caractère confidentiel des communications des parties ont disparu. Une partie ne peut donc plus se réfugier derrière le caractère confidentiel des communications faites durant la médiation et faire valoir leur caractère préjudiciable. En effet, dans ce cas, il n'y a plus de litige en raison de la transaction qui y a mis fin. 
[43] L'une ou l'autre des parties peut donc faire la preuve des communications échangées à l'occasion d'une médiation pour prouver l'existence ou non d'une transaction ainsi que son étendue, le cas échéant. En cas d'échec dans cette démonstration, ces communications ne seront pas admissibles en preuve à d'autres fins. Elles ne pourront donc pas être utilisées comme élément de preuve à l'occasion du litige qui oppose les parties. L'auteur Ducharme précise, à ce sujet, que le privilège de confidentialité n'empêche pas comme tel la divulgation de ces communications. Le juge doit, en effet, en prendre connaissance pour vérifier si les conditions d'existence du privilège sont réunies. Ce privilège rend plutôt inopposable la communication en tant qu'élément de preuve si l'existence d'une transaction valide n'est pas établie.
L'Honorable juge Richard Wagner, au nom d'une Cour suprême unanime, confirme la décision de la Cour d'appel, mais avec certaines nuances. En effet, il indique que, règle générale, l'homologation écarte effectivement la confidentialité des discussions tenues dans le cadre d'une séance de médiation:
[35]                          L’exception au privilège relatif aux règlements en cause dans la présente affaire est la règle voulant que les communications protégées puissent être divulguées afin de faire la preuve de l’existence ou de la portée d’un règlement.  Bryant, Lederman et Fuerst expliquent comme suit cette exception : 
                    [traduction]  Si les négotiations sont fructueuses et mènent à une entente, les communications peuvent alors être présentées comme preuve du règlement lorsque l’existence ou l’interprétation de l’entente est mise en question.  Ces communications constituent l’offre et l’acceptation d’un contrat exécutoire, et peuvent en conséquence être présentées en preuve pour établir l’existence d’un règlement.  [par. 14.340]  
Il s’agit d’une règle simple et conforme à l’idée de promouvoir les règlements.  Une communication cesse d’être privilégiée si elle conduit à un règlement et si sa divulgation est nécessaire pour prouver l’existence ou la portée du règlement.  Dès que les parties arrivent à un règlement, il importe, pour favoriser les règlements en général, que les parties soient en mesure de faire la preuve des modalités convenues.  Loin de l’emporter sur le principe suivant lequel il faut favoriser les règlements à l’amiable (Sable Offshore, par. 30), la divulgation — en vue de prouver les modalités d’une entente — favorise en fait ce principe.  Cette règle est logique car elle vise le même objectif que le privilège lui‑même, soit favoriser les règlements. 
[36]                          Dans l’arrêt Globe and Mail, notre Cour a confirmé que le privilège relatif aux règlements qui existe en common law s’applique au Québec.  Comme l’a expliqué la cour d’appel dans les motifs de sa décision en l’espèce, il est également évident que l’exception qui permet de prouver les modalités d’un règlement s’applique au Québec.  La cour d’appel cite sur ce point un certain nombre d’auteurs et de décisions judiciaires du Québec, et je considère utile de réitérer la façon dont les professeurs J. C. Royer et S. Lavallée exposent l’application de cette exception : 
                        1137 ‑ Limites de ce privilège ‑ Cette règle d’exclusion de preuve est motivée par la volonté de favoriser le règlement à l’amiable des litiges.  Aussi, le caractère privilégié de la communication est limité aux faits reliés à la négociation d’un règlement.  Ainsi, une expertise est privilégiée lorsqu’elle est transmise avec une communication faite dans le but de régler un litige.  Par ailleurs, un plaideur ne peut s’opposer à la preuve d’un fait indépendant et distinct d’une offre de règlement.  Une telle objection sera a fortiori rejetée si le fait est contraire à l’ordre public ou à la morale ou s’il est de nature à causer un préjudice sérieux au destinataire de la communication.  Ainsi, ne sont pas privilégiées la menace d’un débiteur contenue dans une offre de règlement et sa déclaration à l’effet qu’il est incapable de payer ses créanciers.  Une communication cesse d’être privilégiée, si elle conduit à une transaction que l’une des parties désire établir.  Il est également permis de prouver l’existence d’une négociation entre les parties et des offres de règlements pour faire la preuve de certains faits pertinents permettant de trancher une question de prescription, pour démontrer des manoeuvres frauduleuses ou pour expliquer et justifier le retard à intenter une poursuite.  [Je souligne.]   
                    (La preuve civile (4e éd. 2008))   
[37]                          Bien que cette règle ne soit pas codifiée dans le droit québécois, les ouvrages de doctrine sur le droit de la preuve en traitent et elle fait partie du droit civil du Québec.  La cour d’appel a cité deux décisions où la cour supérieure a appliqué l’exception : Ferlate et Luger c. Empire, cie d’assurance‑vie, [1991] J.Q. no 2635 (QL).  En droit québécois, tout comme en common law, le privilège relatif aux règlements constitue une règle de preuve qui porte sur l’admissibilité de la preuve de communications.  Il n’empêche pas une partie de divulguer des renseignements, mais fait en sorte que les renseignements soient inadmissibles en preuve dans un litige.
Cependant, il reconnaît également qu'il est possible pour les parties, contractuellement, de prévoir que la confidentialité continuera de s'appliquer même dans le cadre de procédures en homologation. C'est parce qu'il en vient à la conclusion que ce n'est pas ce que les parties ont fait en l'instance qu'il confirme la décision de la Cour d'appel:
[49]                          À mon avis, l’analyse dans chaque cas débutera par l’interprétation du contrat.  Il faut se demander si la clause de confidentialité entre effectivement en conflit avec le privilège relatif aux règlements ou avec ses exceptions reconnues.  Lorsque les parties concluent un contrat qui leur assure une protection supérieure à celle qu’offre la common law, il y a lieu à première vue de confirmer leur volonté, sous réserve de préoccupations concernant la fraude ou l’illégalité.  J’ai déjà examiné les raisons pour lesquelles les parties pourraient vouloir renforcer la protection de la confidentialité des renseignements; le fait de permettre aux parties de contracter librement à cet égard facilite la réalisation de l’important objectif public qui consiste à favoriser les règlements extrajudiciaires.  Comme l’affirme le professeur Green : 
                    [traduction]  s’il existe une entente de confidentialité écrite, les parties sont mieux en mesure de soutenir que la cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire de rendre une ordonnance de non‑divulgation parce que la protection du caractère confidentiel des échanges survenus lors de la médiation a pour effet de promouvoir l’intention expresse des parties ainsi que l’intérêt public consistant à favoriser les règlements extrajudiciaires.  [p. 22] 
[50]                          Or, il en va autrement en ce qui concerne le fait d’écarter par contrat l’exception au privilège relatif aux règlements qui s’applique lorsqu’une personne cherche à prouver les modalités d’un règlement.  J’ai déjà expliqué que le défaut d’appliquer cette exception de la common law peut entraver la réalisation de l’objectif plus général qui est de favoriser le règlement à l’amiable, en empêchant les parties d’exiger le respect des modalités d’un règlement négocié.  Ainsi, bien que le contrat visant à obtenir une protection supérieure à celle qu’offre le privilège relatif aux règlements puisse, dans la plupart des cas, favoriser l’objectif général du privilège, le fait d’écarter par contrat les exceptions à ce privilège peut faire obstacle à la réalisation de cet objectif.  Voilà probablement ce qui sous‑tend la décision de la cour d’appel, qui a pratiquement mis de côté la clause de confidentialité pour appliquer l’exception au privilège relatif aux règlements.  
[51]                          J’estime en toute déférence que, dans son analyse, la cour d’appel n’a pas accordé suffisamment d’attention à la liberté contractuelle.  Il est loisible aux parties contractantes d’établir leurs propres règles de confidentialité et d’écarter complètement le privilège relatif aux règlements de la common law.  Elles favorisent alors la liberté contractuelle et la probabilité d’un règlement, deux importants objectifs publics.  Cependant, le simple fait de signer une entente de médiation assortie d’une clause de confidentialité n’écarte pas automatiquement le privilège et ses exceptions.  Comme je l’ai déjà mentionné, ces mesures de protection n’ont pas la même portée.  À titre d’exemple, le privilège relatif aux règlements s’applique à toute communication qui mène au règlement, même à celles faites après la fin de la séance de médiation.  On ne saurait affirmer que les parties qui acceptent de garder confidentielle la teneur d’une séance de médiation se privent de ce fait de l’application du privilège relatif aux règlements après la fin de la séance de médiation.  La protection qu’offre le privilège ne se dissipe pas dès que les parties concluent un contrat assurant le caractère confidentiel de la médiation, sauf s’il s’agit là de l’effet recherché au contrat.
Si cette affaire vous intéresse, je vous recommande également de lire le billet rédigé par Jean H. Gagnon sur Edilex.

Référence : [2014] ABD 197

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