dimanche 28 août 2016

Dimanches rétro: le test applicable à une ordonnance de confidentialité en matière commerciale

par Karim Renno
Renno Vathilakis Inc.

Les ordonnances de confidentialité sont loin d'être un automatisme, particulièrement en matière commerciale. En effet, la règle demeure celle de la publicité des débats et il faudra présenter une preuve convaincante pour déroger à celle-ci. La décision phare en la matière est celle rendue par la Cour suprême dans l'affaire Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances) ([2002] 2 RCS 522).



La trame factuelle est la suivante.

L'Appelante demande le contrôle judiciaire de la décision du gouvernement fédéral de fournir une aide financière à Énergie atomique du Canada Ltée, une société de la Couronne, pour la construction et la vente à la Chine de deux réacteurs CANDU.  Les réacteurs sont actuellement en construction en Chine, où Énergie Atomique est l’entrepreneur principal et le gestionnaire de projet.

L'Appelante soutient que l’autorisation d’aide financière du gouvernement déclenche l’application de l’al. 5(1)b) de la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale exigeant une évaluation environnementale comme condition de l’aide financière, et que le défaut d’évaluation entraîne l’annulation des ententes financières.  Énergie Atomique dépose un affidavit qui résume des documents confidentiels contenant des milliers de pages d’information technique concernant l’évaluation environnementale du site de construction qui est faite par les autorités chinoises.

Un débat s'engage sur la question de la confidentialité des documents demandée par l'Appelante pour la raison notamment qu’ils sont la propriété des autorités chinoises et qu’elle n’est pas autorisée à les divulguer. 

La demande d’ordonnance de confidentialité est rejetée par la Section de première instance de la Cour fédérale.  La Cour d’appel fédérale confirme cette décision.

L'Honorable juge Frank Iacobucci - au nom d'une Cour unanime - énonce comme suit le test applicable pour obtenir une ordonnance de confidentialité:
53  Pour appliquer aux droits et intérêts en jeu en l’espèce l’analyse de Dagenais et des arrêts subséquents précités, il convient d’énoncer de la façon suivante les conditions applicables à une ordonnance de confidentialité dans un cas comme l’espèce : 
Une ordonnance de confidentialité en vertu de la règle 151 ne doit être rendue que si :  
a)        elle est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour un intérêt important, y compris un intérêt commercial, dans le contexte d’un litige, en l’absence d’autres options raisonnables pour écarter ce risque;  
b)      ses effets bénéfiques, y compris ses effets sur le droit des justiciables civils à un procès équitable, l’emportent sur ses effets préjudiciables, y compris ses effets sur la liberté d’expression qui, dans ce contexte, comprend l’intérêt du public dans la publicité des débats judiciaires. 
54   Comme dans Mentuck, j’ajouterais que trois éléments importants sont subsumés sous le premier volet de l’analyse.  En premier lieu, le risque en cause doit être réel et important, en ce qu’il est bien étayé par la preuve et menace gravement l’intérêt commercial en question.  
55 De plus, l’expression « intérêt commercial important » exige une clarification.  Pour être qualifié d’« intérêt commercial important », l’intérêt en question ne doit pas se rapporter uniquement et spécifiquement à la partie qui demande l’ordonnance de confidentialité; il doit s’agir d’un intérêt qui peut se définir en termes d’intérêt public à la confidentialité.  Par exemple, une entreprise privée ne pourrait simplement prétendre que l’existence d’un contrat donné ne devrait pas être divulguée parce que cela lui ferait perdre des occasions d’affaires, et que cela nuirait à ses intérêts commerciaux.  Si toutefois, comme en l’espèce, la divulgation de renseignements doit entraîner un manquement à une entente de non‑divulgation, on peut alors parler plus largement de l’intérêt commercial général dans la protection des renseignements confidentiels.  Simplement, si aucun principe général n’entre en jeu, il ne peut y avoir d’«  intérêt commercial important » pour les besoins de l’analyse.  Ou, pour citer le juge Binnie dans F.N. (Re), [2000] 1 R.C.S. 880, 2000 CSC 35 (CanLII), par. 10, la règle de la publicité des débats judiciaires ne cède le pas que « dans les cas où le droit du public à la confidentialité l’emporte sur le droit du public à l’accessibilité » (je souligne).  
56  Outre l’exigence susmentionnée, les tribunaux doivent déterminer avec prudence ce qui constitue un « intérêt commercial important ». Il faut rappeler qu’une ordonnance de confidentialité implique une atteinte à la liberté d’expression. Même si la pondération de l’intérêt commercial et de la liberté d’expression intervient à la deuxième étape de l’analyse, les tribunaux doivent avoir pleinement conscience de l’importance fondamentale de la règle de la publicité des débats judiciaires. Voir généralement Eli Lilly and Co. c. Novopharm Ltd. (1994), 56 C.P.R. (3d) 437 (C.F. 1re inst.), p. 439, le juge Muldoon.  
57 Enfin, l’expression « autres options raisonnables » oblige le juge non seulement à se demander s’il existe des mesures raisonnables autres que l’ordonnance de confidentialité, mais aussi à restreindre l’ordonnance autant qu’il est raisonnablement possible de le faire tout en préservant l’intérêt commercial en question.
Référence : [2016] ABD Rétro 35

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