mercredi 9 juillet 2014

At the authorization stage of a class action, it is the Petitioner's situation - and not that of the class - that must be assessed to determine whether legal standing to sue exists

par Catherine McKenzie
Irving Mitchell Kalichman s.e.n.c.r.l.

On July 2, 2014, Justice Michel Yergeau rendered an important decision regarding class certifications in Quebec in the decision Sibiga v. Fido Solutions Inc. (2014 QCCS 3235). More specifically, the judgment reaches important conclusions with respect to (1) legal interest at authorization, (2) the quality of the evidence advanced and alleged in the Motion for Authorization, and (3) the role and quality of the representative plaintiff.
 

The case involved a request to authorize a class action by Ms. Sibiga, a Fido user, who was seeking to authorize a class made up of Fido, Rogers, Bell and Telus cell phone users who had paid data roaming charges on their cell phones while out of the country. The claim was essentially that roaming rates were higher in Canada than in other countries to such an extent that they were excessive and lesionary within the meaning of art. 1437 of the Civil Code of Quebec and section 8 of the Consumer Protection Act.
 
Justice Yergeau refused to certify the proposed class action. It is not known at this time whether Petitioner will be appealing this decision.
 
The Factual basis of Ms. Sibiga’s personal claim

As noted by the Court, Ms. Sibiga, who had knowingly refused to subscribe to one of Fido’s roaming packages before she left the country with her cellphone, and despite being offered one by SMS when she had arrived at her destination, only decided to bring her suit after she received an email from her eventual attorneys seeking persons who had received “des factures élevées en raison de l’utilisation de l’internet mobile en voyageant à l’étranger” from Rogers, Bell or Telus. She had made no complaint about her roaming charges when she received her bill a year earlier, though she found them higher than expected:

[15] Lorsqu’elle reçoit sa facture mensuelle, elle constate avoir utilisé 40.82 mégaoctets de données pour un total de 250,81$, sur une facture totale de 659,16$ qui inclut aussi le coût mensuel de certains autres services de téléphonie sans fil, à forfait ou non, mais sans forfait d’itinérance internationale de données.

[16] Elle acquitte sa facture sans protester. Elle ne tente aucune démarche auprès de Fido pour faire réduire la somme de 250,81$, même si en interrogatoire elle dit avoir été désagréablement surprise du montant.

[17] Or, le 17 décembre 2012, elle prend connaissance d’un courriel du cabinet d’avocats Trudel & Johnston ayant pour objet Enquête sur les Tarifs d’itinérance internationale pour la transmission de données. Ce courriel se lit :

Cher Monsieur, Chère Madame :

Nous étudions les tarifs d’itinérance internationale pour la transmission de données facturés par Bell, Telus et Rogers.

Si vous avez reçu des factures élevées en raison de l’utilisation de l’internet mobile en voyageant à l’étranger, contactez-moi par téléphone (514-871-8385 ext. 2206) ou par courriel (ackland@trudeljohnston.com)

(…)

Cordialement,

Andrew Cleland.

[18] Elle répond à cette invitation à la fin décembre 2012, mécontente qu’elle est de sa facture de roaming de l’été précédent.

[19] Et c’est ainsi que Madame Sibiga devient la requérante dans le présent dossier. Sa requête pour autorisation est signifiée dès le 8 janvier 2013.

[20] En se basant sur les résultats d’une recherche, menée à l’initiative de ses avocats et axée principalement sur un rapport de l’OCDE, la requérante en déduit que les frais facturés par les intimées sont abusifs et lésionnaires et méritent un redressement judiciaire. Cette recherche compare les frais d’itinérance pratiqués par les intimées par rapport à ceux d’autres fournisseurs canadiens ou européens. Elle tire par inférence certaines conclusions qui servent de base au syllogisme qu’elle propose à l’appui de sa requête pour autorisation.

The Legal Interest to Sue
Justice Yergeau undertook a fairly lengthy analysis of the issue of legal interest in respect of art. 55 CCP and its place at the authorization stage. He first noted that it was an issue that he believed ought to be treated distinctly from the four criteria found at art. 1003 CCP, although it was necessarily also part of the analysis of arts. 1003a) and d): 

[22] Quant à l’intérêt juridique, le Tribunal croit utile d’étudier cette question de façon distincte des critères de l’article 1003 C.p.c. puisque, si l’intérêt pour agir ne fait pas partie, à proprement parler, des exigences spécifiques de cet article, en pratique, son application est susceptible de recouper chacune d’entre elles, en particulier celles des paragraphes a) et d).

[23] De plus, c’est à l’étape de l’autorisation que la notion d’intérêt doit être soulevée puisque, une fois qu’elle est franchie avec succès, le représentant acquiert du même coup un intérêt distinct et spécifique pour ester lui venant du statut qui lui est dès lors reconnu par le tribunal.

[24] Alors aussi bien en faire une section distincte du jugement pour ultérieurement en reprendre certains aspects dans le cadre de l’analyse des exigences de l’article 1003 C.p.c.

Justice Yergeau then added that at authorization, it was the Petitioner’s situation that the Court ought to examine, and not the proposed group, since art. 55 CCP is of public order and is a substantive rule that cannot be circumvented by the class action procedure:

[28] Au stade de l’autorisation d’un recours collectif, c’est sur la situation du requérant que le Tribunal doit s’arrêter et non pas sur celle des membres du groupe proposé, comme le souligne la Cour d’appel dans l’arrêt Meyer de 1991 :
 
Il convient donc que le requérant, qui deviendra le représentant du groupe, propose pour lui-même des caractéristiques juridiques qui trouvent généralement application à tous les membres de ce groupe.


[29] Et plus récemment, dans l’arrêt Agropur, la Cour d’appel réitère cette règle dans les termes suivants :

[109] Il faut garder à l’esprit qu’avant le jugement d’autorisation, "le recours n’existe pas, du moins sur une base collective". Le recours individuel du requérant, à lui seul, doit donc remplir les conditions de l’article 1003 C.p.c. dont celle de l’apparence de droit, puisque tout le reste ne relève encore que du domaine de l’hypothèse.

(Le Tribunal souligne)

 
[30] Cela dit, le recours collectif comme moyen de procédure n’affecte pas, on l’a vu, le droit substantiel. Or, l’article 55 C.p.c., sous le titre Règles applicables à toutes les demandes en justice, prévoit que celui qui forme une demande en justice, soit pour obtenir la sanction d’un droit, soit pour faire prononcer sur l’existence d’une situation juridique, doit y avoir un intérêt suffisant. Cet intérêt doit être direct et personnel. L’article 55 C.p.c. est d’ordre public. L’intérêt est une question qui porte sur la capacité à introduire valablement une action en justice. L’absence d’intérêt du demandeur peut être soulevée en tout état de cause par le défendeur pour demander le rejet d’une demande en vertu du paragraphe 165(3o) C.p.c.


[31] L’intérêt du requérant ne peut pas être subsumé dans celui des membres d’un groupe qui n’est que virtuel à cette étape. Si le requérant n’a pas l’intérêt juridique pour agir en justice, il ne peut obtenir le statut de représentant. La requête doit dès lors être rejetée puisque l’intérêt juridique ne naît pas du simple fait d’entamer des procédures en recours collectif : «La dimension collective ne peut être le point d’ancrage de l’analyse de cet intérêt ou de ce lien de droit».

According to the Court, this is why a Petitioner must have “une cause d’action contre chacun des défendeurs dans les cas de recours collectifs impliquant plusieurs intimés.” (para 32)

Justice Yergeau then canvassed the caselaw from the decision in Agropur, which established that principle, through the subsequent decisions in Christ Roy, Marcotte and Novopharm, concluding that, in his opinion:

[47] En somme, il faut lire l’arrêt Marcotte dans son ensemble, comme un tout et prendre garde d’en extraire certains paragraphes au soutien d’une thèse, sous peine de faire de l’exception la règle. La nature du recours doit être prise en compte par le juge autorisateur qui peut alors moduler l’application de l’article 55  C.p.c. compte tenu des circonstances propres à chaque cas.

[48] Au stade de l’autorisation, la règle demeure celle établie par l’arrêt Agropur et réitérée par l’arrêt Novopharm l’année suivante, donc après l’arrêt Christ-Roi. Dans ce dernier arrêt, la Cour d’appel, au paragraphe 45, donne comme exemple de circonstances particulières permettant d’échapper à la règle générale établie par l’arrêt Agropur «la démonstration de complicité ou l’existence d’un complot entre les intimés». On ne retrouve rien de tel dans le cas présent.

[49] À ce propos, le Tribunal retient en terminant ce passage de l’arrêt Bou Malhab c. Diffusion CMR inc.:

[44]  Premièrement, seul un préjudice personnel confère à l’auteur d’une demande en justice l’intérêt requis pour la présenter. Une demande en justice ne peut être formée que par une personne qui est apte à ester en justice (art. 56, al. 1 C.p.c.) et qui dispose d’un intérêt suffisant (art. 55 et 59 C.p.c.). Sauf dans les cas où le législateur est intervenu, un groupe sans personnalité juridique n’a pas la capacité requise pour ester en justice. Un groupe ne peut donc intenter un recours sur la base d’un préjudice qu’il prétend avoir subi à titre de groupe sans personnalité juridique. Par ailleurs, une personne ne possède pas, simplement à titre de membre d’un groupe, l’intérêt suffisant pour exercer un recours en dommages-intérêts pour un préjudice subi par le groupe à titre de groupe. Pour être suffisant, l’intérêt doit notamment être direct et personnel. Même si les attributs du groupe et ceux de la partie demanderesse ne sont pas mutuellement exclusifs, il demeure cependant que cette dernière doit être en mesure de faire valoir un droit qui lui est propre (Jeunes Canadiens pour une civilisation chrétienne c. Fondation du Théâtre du Nouveau-Monde, [1979] C.A. 491, p. 494).

[45] Le contexte du recours collectif n’écarte pas l’obligation d’établir l’existence d’un intérêt personnel. Les dispositions générales du Code de procédure civile s’appliquent au recours collectif dans la mesure où elles ne sont pas exclues ou incompatibles avec les règles particulières à cette procédure (art. 1051C.p.c.). C’est le cas des dispositions exigeant la démonstration d’un intérêt suffisant (Bouchard c. Agropur Coopérative, 2006 QCCA 1342, [2006] R.J.Q. 2349 (C.A.), par. 103). […]

[50] On verra, en analysant les critères de l’article 1003 C.p.c., si le présent dossier appelle l’application de la règle générale de l’arrêt Agropur ou s’il tombe dans l’exception.

Later in the judgment, after examining the Petitioner’s claim, the Court found that she did not have sufficient interest to represent the claim against Bell and Telus (Rogers is the proprietor of Fido). Given, in particularly, that the claim was based on contractual lesion, and that there was a lack of evidence that the contracts at issue were similar she could not institute proceedings against them:

[131] Partant de là, des permutations sont possibles à l’infini. En se basant sur les faits allégués dans la requête, rien ne permet d’établir qu’un client de Fido est dans la position d’un client de Telus ou de Bell.

[132] Or, la règle veut que la partie qui requiert l’autorisation d’exercer un recours collectif contre plusieurs défendeurs doit avoir l’intérêt juridique pour le faire contre chacun d’entre eux. Logique, puisqu’à cette étape, le recours de la requérante n’existe pas encore sur une base collective mais plutôt sur une base individuelle.

[133] Or, les articles 8 LPC et 1437 C.c.Q. ont ceci en commun qu’ils exigent que soit établi soit un déséquilibre important, soit une disproportion considérable entre les prestations prévues au contrat de part et d’autre.

[134] En matière d’itinérance sans fil de données, la preuve est que les contrats varient en fonction a) des fournisseurs de services et b) des besoins des abonnés. Il n’y a donc pas un modèle unique de contrat. Pour évaluer le caractère abusif ou lésionnaire du contrat, il faut tenir compte de l’ensemble des droits et obligations découlant du contrat et non pas en isoler un élément. Il y a pour le Tribunal une appréciation globale à faire avant de faire droit à une demande fondée sur l’article 8 C.p.c. ou l’article 1437 C.c.Q.

[135] Il en résulte que les prix pratiqués par un fournisseur pourront être jugés proportionnés par comparaison aux services offerts avec ou sans itinérance et se révéler disproportionnés ou présenter un désavantage excessif dans le cas d’un autre fournisseur.

[136] Dans le cas présent, même en prenant pour fondée aux fins de discussion la thèse au soutien du recours proposé par la requérante, il n’y a aucune démonstration de la teneur des obligations contractuelles liant Bell à ses abonnés ou Telus aux siens. Pourtant, à la base même du recours projeté ici, il y a une notion de comparaison. Sans cet exercice de comparaison, aucune conclusion ne peut être tirée par un tribunal, dans un recours individuel comme dans un recours collectif, sur la disproportion entre les prestations.

[137] Ce qui précède rejoint évidemment la notion de questions de droit ou de fait identiques, similaires ou communes de l’alinéa 1003 a) C.c.Q., que ne satisfait pas plus la requérante, mais illustre du même coup l’autre faiblesse de la requête, soit l’absence d’intérêt de la requérante pour agir au nom des abonnés de Telus et Bell compte tenu de la nature du recours qu’elle recherche.

[138] Ici, nous sommes à mille lieux des situations d’exception prévalant dans les arrêts Christ-Roi – l’interprétation d’un décret gouvernemental quant au service de buanderie dans un CHSLD – ou Marcotte – l’intégration des frais de conversion des devises étrangères dans le taux de crédit indiqué sur les relevés –, dans lesquels une fois la question de droit tranchée, le recours collectif bénéficie aux membres du groupe sans distinction importante. Dans le cas présent, le Tribunal considère que c’est la règle générale de l’arrêt Agropur qui doit trouver application et conclut que la requérante ne serait pas en mesure d’assurer une représentation adéquate des abonnés de Bell et Telus advenant le recours autorisé. Le Tribunal en vient donc à la conclusion que la requérante n’a pas l’intérêt juridique pour agir contre Bell et Telus.

The Quality of the Evidence Advanced in the Motion
Before the Court looked at whether the particulars of arts 1003 CCP were met, it reviewed the evidence and allegations adduced in support of the claim, noting that:

[59] La requête doit donc être au départ suffisamment détaillée pour permettre au juge de vérifier que les conditions d’ouverture du recours sont réunies. Le stade de l’autorisation n’est pas qu’une formalité puisqu’il s’agit de l’étape qui permet au juge non seulement d’établir les conditions d’exercice du recours collectif mais tout d’abord de décider s’il y aura ou non tel recours.
 

Since the Petitioner did not have access to the roaming agreements between the Respondents and their international counterparts, Petitioners sought to establish the basis of their claim based on certain circumstantial evidence (which they themselves, the Court pointed out at para 64, qualified as an “enquête”). This investigation, they argued, established that:

[65] Aux termes de celle-ci, ils en viennent à la conclusion que le coût de revient du service de transmission de données à travers les réseaux de fournisseurs de services avec lesquels les intimées sont liées par contrat ne représente qu’une fraction minime des frais facturés à leurs clients. Ce qui les amène à la cause d’action du recours recherché : les frais d’itinérance internationale sont exorbitants, excessifs, déraisonnables et abusifs et contreviennent ainsi aux articles 8 LPC et 1437 C.c.Q.

However, once the Court had gone through the evidence invoked, which included a report from the OECD (which did not address the Canadian situation), various public statements by representatives from the industry and newspaper articles, the Court concluded that the evidence was insufficient. For instance, with respect to the claim that $1,00 represented the fair market price for a mg of international data, Justice Yergeau noted :

[97] Le Tribunal comprend de l’ensemble de la preuve soumise par la requérante qu’une affirmation aussi tranchée repose exclusivement sur un article publié le 29 mars 2011 par ZDNet UK qui réfère, sans la citer au texte, à une affirmation qui lui aurait été faite par le cadre de Three déjà mentionné établissant le coût de transport par Mo entre 1 et 3 penny, que la requête ramène à 0,05$.

[98] Le Tribunal ne retrouve au dossier aucun autre élément de fait en ce sens. Or, sur un point aussi central, alléguer un chiffre ne suffit pas. Les faits doivent certes à cette étape être pris pour avérés. Mais dans ce cas, le coût de revient est au mieux une déduction que tire la requérante à partir d’un article de revue qui avance un chiffre que saisit au bon la requête. Il ne s’agit pas d’un fait pur. Le Tribunal ne peut le tenir pour vrai. On ne lance pas une procédure aussi coûteuse pour le système de justice qu’un recours collectif sur une base aussi ténue.

Similarly, with respect to the Petitioner’s allegation that no evidence of major differences exists for other markets such that any significant difference in price would be justified”, the Court held:

[100] (…) Or, une «non preuve» n’est certainement pas un fait que le Tribunal peut tenir pour vrai. Il n’appartient pas aux intimées de combler les vides de la requête.

The Court was also perturbed that Petitioner had failed to allege her own contract with Fido :
[109] Pourtant, le Tribunal note que la requérante n’a pas jugé bon de produire le contrat de services sans fil qui la lie à Fido. Ceci peut sembler élémentaire, mais le Tribunal estime que connaître les termes des obligations dont on demande la réduction en vertu de la LPC ou la clause qu’on veut faire déclarer abusive en vertu du Code civil est une donnée factuelle cruciale. Or, la requérante demande au Tribunal de présumer à ce chapitre, alors qu’elle cherche à faire autoriser un recours pour le compte d’un groupe qu’elle chiffre à des dizaines de milliers de résidants du Québec. Dans ce contexte, le contrat est un fait tangible essentiel pour permettre de juger si les conclusions recherchées paraissent justifiées à cette étape et de juger de la représentativité de la requérante.

[110] En effet, comment dans le cas de la requérante, tenir compte des «prestations respectives» des parties pour en mesurer la disproportion (article 8 LPC)? Comment jauger le désavantage excessif d’une clause pour l’abonné pour décider si celle-ci dénature le contrat (article 1437 C.c.Q.) si cet élément de preuve est éludé? Comme le fait remarquer la Cour d’appel dans l’arrêt United European Bank and Trust Nassau Ltd. c. Duchesneau:

66  L’interprétation d’une clause de contrat que l’on voudrait faire déclarer abusive doit tenir compte de la nature et de l’objet du contrat. Dans Régie d’assainissement des eaux du bassin de La Prairie c. Janin construction (1983) Ltée, la juge Rousseau-Houle de notre Cour souligne que la qualification est fonction de l’objet et de la portée de la clause prise dans le contexte du contrat lui-même :

[…] Si l’article 1437 C.c.Q. introduit une nouvelle mesure d’équité en matière de clauses abusives, le législateur a pris soin de donner une indication précise de ce qu’il considère être une clause abusive, soit celle qui désavantage l’adhérent, mais d’une manière excessive et déraisonnable et contraire à la bonne foi. Ce pourrait être notamment, la clause qui dénature le contrat parce qu’elle est très éloignée des obligations essentielles découlant des règles gouvernant habituellement ce type de convention.

Avant de qualifier d’abusive une clause d’un contrat d’entreprise de construction, il faudra prudemment examiner le but et la portée de cette clause dans le contexte de l’ensemble des droits et obligations de chacune des parties et de l’économie générale de ce contrat. (Emphasis in original)

Justice Yergeau found this lack to be a significant failing in the legal syllogism advanced to satisfy art. 1003b):

[113] Il n’y a dans la requête aucune allégation ni aucun document établissant le cadre des obligations contractuelles assumées par la requérante et par Fido. Les factures produites ne peuvent en être que le reflet. Cela  suffit au Tribunal pour conclure que les faits allégués ne paraissent justifier les conclusions recherchées.

The judge also noted that the evidence canvassed above also presented a significant problem with respect to the legal syllogism that was based on lesion. After recognizing that the Petitioners burden is one of demonstration and not of proof, it went on nevertheless to conclude that there was no demonstration of a cause of action in this case, and that it was not sufficient to simply state that the necessary evidence would be obtained after authorization:

[120] Sauf que dans le cas présent, la requérante, pour pallier au fait que le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) n’est pas en mesure de fournir à ses avocats les informations sur les prix que chargent aux intimées les exploitants de réseaux sans fil étrangers pour transporter des données, bâtit de toute pièce une hypothèse sur des données qui, à leur face même, sont difficilement comparables. Il ne s’agit pas de faits indépendants, tangibles, objectifs, concrets et palpables sur lesquels s’appuient les conclusions recherchées et les questions communes. La requérante allègue qu’une fois le recours autorisé, elle aura tout loisir de rechercher les faits qui lui font défaut. Avec respect, ce n’est pas là la mécanique du recours collectif.

[121] Le Tribunal ne peut se convaincre ici que des inférences et des hypothèses non vérifiées puissent être assimilées à des faits. Le Tribunal ne peut se convaincre que bâtir une thèse à partir de données sélectionnées par les avocats de la requérante pour fonder une demande de recours collectif réponde à l’impératif du paragraphe 1003 b) C.p.c. Une thèse, sujette à réfutation comme toutes les thèses, ne se mute pas en fait objectif du seul fait qu’elle est alléguée au soutien d’une requête en autorisation d’un recours collectif. Conclure autrement transformerait du même coup cette Cour en commission d’enquête sur autant de sujets qu’il y aura de requérants intéressés à débattre du bien-fondé de l’hypothèse qu’ils auront mis grand soin à bâtir. Si le CRTC estime qu’il y a lieu d’intervenir, à lui de le faire. Si les pouvoirs politiques estiment qu’il y a matière à légiférer, à eux d’en décider à l’instar de l’Union européenne qui s’en explique de façon limpide dans le long préambule de son Règlement 531 du 13 juin 2012. Mais, dans l’intervalle, ce n’est pas à la Cour supérieure, dans le cadre d’un procès, de décider si l’industrie de la téléphonie sans fil impose aux usagers, qui voyagent à l’étranger et qui choisissent de ne pas adhérer à un plan de voyage ou de ne pas acheter de forfait, des frais d’itinérance qui excèdent le juste prix. Faire droit à la requête ne mènerait à rien d’autre qu’à ouvrir une enquête à caractère public sur ce secteur d’activité sans avoir ni le mandat, ni les ressources, ni la compétence spécialisée pour le faire.

[122] Si le procès est une démarche dialectique fondée sur des faits qu’il appartient au demandeur de prouver, la requête en autorisation d’un recours collectif ne va pas aussi loin. Par contre, elle a besoin de faits positifs pour se nourrir qui existent indépendamment de la personne qui présente la requête, qui soient neutres. Dans le cas présent, les faits allégués ne paraissent justifier ni la composition du groupe, ni les conclusions en lésion objective, ni celles voulant que les prix chargés aux abonnés par les intimées soient abusifs au sens du Code civil.

The Petitioner’s Quality as Representative Plaintiff/Role of Petitioner’s Attorneys
Justice Yergeau then found that the Petitioner did not even meet the minimal standards set out at 1003d) to be the representative plaintiff:

[147] Malgré la tendance jurisprudentielle en faveur de l’interprétation libérale du rôle du représentant, dont l’arrêt Infinéon est la plus récente mouture, les tribunaux supérieurs ne gomment pas pour autant le rôle du représentant. Même dans une portion congrue, on trouve néanmoins une portion. Le Tribunal estime qu’on ne retrouve pas dans le cas présent ce minimum à moins de vider de leur sens les mots de la loi.

[148] Soit dit avec respect, le Code de procédure exige que le représentant soit lui-même en mesure de représenter adéquatement les membres, c’est-à-dire d’agir pour eux. Paraître et prêter son nom ne suffisent pas. Il y a derrière les mots du Code de procédure plus qu’une simple présence passive.

Justice Yergeau found that Petitioner failed this test in large part because the case appeared to be lawyer-driven rather than the other way around and in that context made some important statements with respect to the lawyer-attorney role in class actions:

[149] Ce qui n’enlève rien au rôle que jouent maintenant les avocats, comme le note avec à propos l’auteur Pierre-Claude Lafond lorsqu’il écrit :

La vocation d’«entrepreneur» des avocats œuvrant en matière de recours collectifs est trop souvent négligée dans la littérature juridique. Dans bien des cas, l’âme dirigeante d’une telle procédure n’est nul autre que le procureur au dossier. Plusieurs recours collectifs québécois sont le fruit de l’initiative d’avocats soucieux de participer à la justice sociale pour certains, ou de satisfaire leurs ambitions, pour d’autres. Par sa politique d’accorder un tarif horaire maximum de 100$ à titre d’honoraires extrajudiciaires, le Fonds d’aide évoque l’idée du partage du risque et de l’assumation d’une partie du financement du recours par le procureur. (…)

[150] Une fois cela dit, en matière de recours collectif, le Tribunal est d’avis que le client n’est pas à la solde de l’avocat, sinon l’article 1003 d) C.p.c. permettrait aux avocats d’initier des recours collectifs sans avoir à s’embarrasser d’un client qui veille au grain. En bout de piste, c’est le représentant qui, une fois désigné, doit répondre aux membres de la bonne marche du recours. Il faut donc réconcilier l’interprétation très libérale que donnent les tribunaux du rôle du représentant et les faits propres au dossier à l’étude.

[151] Or, qu’avons-nous ici?

[152] Ici, nous n’avons pas une requérante qui initie une démarche et qui consulte un avocat dans ce cadre. Nous avons une personne qui répond à un courriel d’un cabinet d’avocats spécialisé en recours collectif qui de sa propre initiative a mis en chantier une étude sur les frais d’itinérance internationale et qui, de façon aléatoire, invite ceux et celles qui ont reçu des «factures élevées» à communiquer avec lui. Dix jours plus tard, Mme Sibiga répond à cette invitation pour devenir dans les jours suivants la requérante. Il n’est pas exagéré de conclure qu’ici les avocats ont choisi leur cliente, une cliente qui n’a au départ aucune connaissance du dossier qu’elle pilote de son nom autre que les notions que partagent les usagers de la téléphonie sans fil à travers leur propre histoire de cas (stories, dit-elle en interrogatoire).

[153] Le rapport client/avocat implique que le second soit au service du premier qui conserve ainsi le privilège de lui retirer sa confiance. Assurer la représentation des membres implique que le représentant le moment venu soit en mesure de questionner, voire de remettre en question les décisions qui doivent sans cesse être prises par les procureurs au fur et à mesure que progresse le dossier. D’ailleurs, cette conception traditionnelle du rôle attendu du procureur auprès de son client semble être partagée par les avocats de la requérante qui n’ont pas manqué de soulever le privilège de la confidentialité issu du rapport client/avocat pour s’objecter à des questions des procureurs des intimées lors de l’interrogatoire de la requérante.

[154] Cette notion de service de l’avocat envers son client, qui est au cœur même de la relation client/avocat, est intimement liée au rôle attendu du représentant. En effet, l’article 1049 C.p.c. prévoit qu’une personne ne peut agir à titre de requérante ou de représentante sans être représentée par un procureur. Il n’y a aucune exception à cette règle.  La loi ne peut donc à la fois imposer l’obligation d’agir par ministère d’avocat et faire abstraction de ce qui constitue l’essence même de la relation client/avocat. Le Tribunal est à ce chapitre convaincu que la requérante n’exerce aucun contrôle sur les avocats au dossier. Il en découle qu’elle ne serait pas en mesure le moment venu d’assurer la représentation des membres du groupe de façon adéquate.
Given the above, the Court did not find it necessary to examine the criteria at paras. 1003 a) or c) and dismissed the Motion with costs.

Reference : [2014] ABD 271

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