dimanche 31 mars 2013

Dimanches rétro: les enseignements de la Cour suprême quant à la différence entre le secret professionnel et le privilège relatif au litige

par Karim Renno
Irving Mitchell Kalichman s.e.n.c.r.l.

Ce que plusieurs appellent communément le secret professionnel est en réalité deux choses distinctes: d'une part le véritable secret professionnel, qui protège les communicates entre client et avocat, et d'autre part le privilège relatif au litige, qui protège les démarches faites par l'avocat ou la partie elle-même pour préparer sa cause devant les tribunaux. Ces concepts font l'objet d'une grande confusion, malgré les efforts de la Cour suprême du Canada dans Blank c. Canada (Ministre de la Justice) ([2006] 2 R.C.S. 319).
 

Dans cette affaire, la Cour est appelée à trancher un litige qui découle de l'application de la loi sur l'accès à l'information fédérale. En effet, le gouvernement, citant une exception dans cette loi relative au secret professionnel, a refusé de divulguer des informations quant aux démarches effectuées par des procureurs de la couronne dans le cadre de deux causes pénales.
 
Ces démarches, ne sont pas couvertes par le secret professionnel, mais bien plutôt par le secret relatif au litige. Cela amène la Cour à traiter principalement de deux questions qui nous intéressent aujourdn'hui, à savoir (a) si la législation qui traite du secret professionnel s'applique également au secret relatif au litige et (b) les distinctions entre les deux concepts.
 
Au premier chapitre, l'Honorable juge Morris Fish, au nom de la majorité, en vient à la conclusion que, bien que les deux concepts soient différents, la disposition de la Loi sur l'accès à l'information qui traite du secret professionnel s'applique également au privilège relatif au litige:
3 À tous les paliers, la présente affaire a été examinée à partir de la prémisse selon laquelle, pour l’application de l’art. 23 de la Loi sur l’accès, le « secret professionnel qui lie un avocat à son client » est censé englober le privilège relatif au litige, qui n’est mentionné dans aucune autre disposition de la Loi. Les deux parties et les juges des juridictions inférieures ont tous tenu cette proposition pour avérée. 
4 Pour ce qui est de l’interprétation de la Loi, je m’appuierais sur la même prémisse. La Loi a été édictée il y a près d’un quart de siècle. À l’époque, il n’était pas inhabituel de percevoir les termes « secret professionnel de l’avocat » comme une expression concise utilisée pour désigner à la fois le privilège de la consultation juridique et le privilège relatif au litige. C’est ce qui explique le mieux pourquoi le privilège relatif au litige n’est mentionné isolément dans aucune disposition de la Loi. Cela explique aussi très bien pourquoi, malgré le silence de la Loi à cet égard, je partage l’opinion des parties et des juridictions inférieures selon laquelle la Loi sur l’accès n’a pas privé le gouvernement de la protection que le privilège de la consultation juridique et le privilège relatif au litige lui offraient auparavant. Lorsqu’il s’agit d’interpréter et d’appliquer la Loi, il faut considérer l’expression « secret professionnel de l’avocat », utilisée à l’art. 23, comme renvoyant aux deux privilèges.
Étrangement, cette partie du jugement sera virtuellement ignorée par la Cour d'appel du Québec dans  sa décision de décembre 2012 dans Imperial Tobacco Canada ltée c. Létourneau (2012 QCCA 2260), mais ça c'est un sujet pour un autre billet.

Ainsi, après avoir décidé que le privilège relatif au litige était applicable et permettait théoriquement au gouvernement fédéral de s'opposer à la communication de certaines informations, le juge Fish souligne les différences entre le secret professionnel et le privilège relatif au litige:
27 Par ailleurs, le privilège relatif au litige n’a pas pour cible, et encore moins pour cible unique, les communications entre un avocat et son client. Il touche aussi les communications entre un avocat et des tiers, ou dans le cas d’une partie non représentée, entre celle‑ci et des tiers. Il a pour objet d’assurer l’efficacité du processus contradictoire et non de favoriser la relation entre l’avocat et son client. Or, pour atteindre cet objectif, les parties au litige, représentées ou non, doivent avoir la possibilité de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée. 
28 R. J. Sharpe (maintenant juge de la Cour d’appel) a particulièrement bien expliqué les différences entre le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat :
[traduction] Il est crucial de faire la distinction entre le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat. Au moins trois différences importantes, à mon sens, existent entre les deux. Premièrement, le secret professionnel de l’avocat ne s’applique qu’aux communications confidentielles entre le client et son avocat. Le privilège relatif au litige, en revanche, s’applique aux communications à caractère non confidentiel entre l’avocat et des tiers et englobe même des documents qui ne sont pas de la nature d’une communication. Deuxièmement, le secret professionnel de l’avocat existe chaque fois qu’un client consulte son avocat, que ce soit à propos d’un litige ou non. Le privilège relatif au litige, en revanche, ne s’applique que dans le contexte du litige lui‑même. Troisièmement, et c’est ce qui importe le plus, le fondement du secret professionnel de l’avocat est très différent de celui du privilège relatif au litige. Cette différence mérite qu’on s’y arrête. L’intérêt qui sous‑tend la protection contre la divulgation accordée aux communications entre un client et son avocat est l’intérêt de tous les citoyens dans la possibilité de consulter sans réserve et facilement un avocat. Si une personne ne peut pas faire de confidences à un avocat en sachant que ce qu’elle lui confie ne sera pas révélé, il lui sera difficile, voire impossible, d’obtenir en toute franchise des conseils juridiques judicieux. 
Le privilège relatif au litige, en revanche, est adapté directement au processus du litige. Son but ne s’explique pas valablement par la nécessité de protéger les communications entre un avocat et son client pour permettre au client d’obtenir des conseils juridiques, soit l’intérêt que protège le secret professionnel de l’avocat. Son objet se rattache plus particulièrement aux besoins du processus du procès contradictoire. Le privilège relatif au litige est basé sur le besoin d’une zone protégée destinée à faciliter, pour l’avocat, l’enquête et la préparation du dossier en vue de l’instruction contradictoire. Autrement dit, le privilège relatif au litige vise à faciliter un processus (le processus contradictoire), tandis que le secret professionnel de l’avocat vise à protéger une relation (la relation de confiance entre un avocat et son client).
[...] 
32 Contrairement au secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige prend naissance et produit ses effets même en l’absence d’une relation avocat‑client et il s’applique sans distinction à toutes les parties, qu’elles soient ou non représentées par un avocat : voir Alberta (Treasury Branches) c. Ghermezian (1999), 242 A.R. 326, 1999 ABQB 407. La partie qui se défend seule a autant besoin d’une« zone » de confidentialité; elle devrait donc y avoir droit. Une autre distinction importante mène à la même conclusion. La confidentialité, condition sine qua non du secret professionnel de l’avocat, ne constitue pas un élément essentiel du privilège relatif au litige. Lorsqu’ils se préparent en vue de l’instruction, les avocats obtiennent ordinairement des renseignements auprès de tiers qui n’ont nul besoin ni attente quant à leur confidentialité, et pourtant ces renseignements sont protégés par le privilège relatif au litige. 
33 Bref, le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat reposent sur des considérations de principe différentes et entraînent des conséquences juridiques différentes.
Le texte intégral du jugement est disponible ici: http://bit.ly/XQJ0Ji

Référence neutre: [2013] ABD Rétro 13

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