Les principes applicables à l'analyse d'une réclamation faite en vertu d'une clause de non-sollicitation

par Karim Renno
Renno Vathilakis Inc.

Mes lecteurs assidus savent à quel point j'adore un bon jugement récapitulatif. Ainsi, si vous faites de la recherche sur le fardeau qui pèse sur la partie qui invoque la violation d'une clause de non-sollicitation, la décision rendue par l'Honorable juge Jean-François Michaud dans l'affaire Frayne c. Shefteshy (2016 QCCS 2090) est un excellent point de départ. Pleine divulgation, j'étais un des procureurs dans cette affaire.

Il s'agit en l'instance d'une dispute civile entre pharmaciens, alors que les Demandeurs allèguent que les Défendeurs contreviennent à une clause de non-sollicitation en remettant des pamphlets et cartes professionnelles annonçant l'ouverture de leur nouvelle pharmacie.

Les Demandeurs recherchent donc l'émission d'une ordonnance de sauvegarde pour faire cesser les pratiques des Défendeurs. 

Saisi de l'affaire, le juge Michaud résume comme suit les principes juridiques applicables:

[13] Plusieurs décisions déterminent l’étendue de la notion de sollicitation dans le contexte de contrats d’emploi. Dans Martin Assurances & Gestion de Risques c. Assureconseils S.E.N.C., le juge John Bishop circonscrit la notion de sollicitation comme suit :

[44] Le Nouveau Petit Robert, grand format, édition 1993, contient les définitions suivantes : 

‘’Rencontrer: … Amener quelqu’un à faire partie d’un groupe.’’ 

‘’Solliciter: 1) (vielli littér.): Inciter quelqu’un de façon pressante et continue, de manière à entraîner… ‘’ 

2) ‘’Solliciter quelqu’un: prier quelqu’un, faire appel à lui de façon pressante, en vue d’obtenir quelque chose …’’ 

‘’Inciter: Entraîner, pousser quelqu’un à … faire quelque chose.’’ 

Le Multi Dictionnaire de la langue française, De Villier, 3ième édition: 

‘’Solliciter: 1) Prier avec insistance.’’ 

[45] Quant à la prohibition d’approcher la clientèle de Martin, la Cour est d’avis qu’on doit considérer à la lumière de la prohibition de solliciter. Si l’intention de Martin était de prohiber tout contact et toute communication entre Trudel et les clients de Martin, la Cour est d’avis que cette prohibition dépasserait les limites permises par l’article 2089 C.c.Q. et ne serait pas nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de Martin. 

[46] Quant à la prohibition de recruter, la Cour l’interprète comme une obligation accessoire à la prohibition de solliciter. 

[47] Dans l’arrêt Hutt c. R. (1978) 1978 CanLII 190 (CSC), 2 R.C.S. 476, aux pp. 482 et 486, en interprétaient l’article 195.1 du Code Criminel, la Cour suprême du Canada a interprété le mot ‘’solicit’’ comme incluant ‘’an element of persistence and pressure’’. 

[48] Certains arrêts ont confirmé que la ‘’sollicitation’’ d’anciens clients doit comprendre un élément d’insistance et de pression: Martineau Provencher c. Guay J.E. 96Tk-1535 C.S., la juge Lemelin, Beaulieu c. Gestion Christema, J.E. 99-372, C.S., le juge Maughan, confirmé (sauf sur le quantum) par la Cour d’appel le 10 décembre 2001, dossier no. 500-09-007638-992; et Services Investors c. Fainer 2000 CanLII 18862 (QC CS), REJB 2000-20460, C.S. le jugement Hilton. 

(le Tribunal souligne)

[14] Dans FLS Transportation Services inc. c. Piccioni, M. le juge Julien Lanctôt, en s’appuyant sur l’affaire Martin Assurances & Gestion de Risques c. Assureconseils S.E.N.C., écrit :

[165] À la lumière de cette notion, le Tribunal ne trouve pas dans la réponse de Robert reproduite ci-dessus, représentant le seul incident auquel FLS l’a référé, les éléments de «persistance» et de «pression» requis pour conclure à de la «sollicitation» de clients de FLS par Robert ou Robertco. 

[166] Cette «sollicitation» invoquée par FLS n’ayant pas été démontrée, la demande d’injonction et de dommages demandée par FLS découlant du non-respect de la clause de non-sollicitation doit donc être rejetée.

[15] Pour sa part, Mme la juge Christiane Alary résume ainsi la notion de sollicitation :

[75] La sollicitation doit être active : 

Il est établi que l'incitation nécessite l'accomplissement d'un geste positif visant à amener une personne à agir d'une certaine façon. 

[76] La simple communication avec l’ancienne clientèle est insuffisante pour déclencher les sanctions prévues à la clause de non-sollicitation. Ceci est d’autant plus vrai si la communication n’a que pour but d’informer le client que l’employé ou l’associé a quitté son poste. 

[77] Une annonce publicitaire à la radio ou dans les journaux n'est pas une sollicitation active. L'incitation doit aller au-delà de l'invitation générale et impersonnelle. 

[78] Le Tribunal ne croit pas que les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation contenues au Contrat empêchent les Défendeurs de publier la publicité apparaissant dans le numéro spécial du VR Occasion. 

(le Tribunal souligne)

[16] Confronté à des questions similaires, M. le juge Michel Déziel conclut qu’il doit y avoir une preuve d’insistance, de tactiques déloyales en vue d’obtenir quelque chose :

[67] Bournival a communiqué avec chacun de ses anciens clients par téléphone pour les aviser qu'elle quittait MBIA et qu'une autre personne allait le desservir. Lorsque questionnée, elle indique qu'elle travaillera dorénavant pour Landry Morin. 

[68] Elle ne les invite pas à la suivre. Il n'y a rien de répréhensible. 

[69] Elle récidive en leur envoyant une lettre pour «leur remettre sa carte d'affaires». Il s'agit certes d'une invitation indirecte. 

[70] S'agit-il d'une sollicitation illégale visée par la clause de non-concurrence? 

[71] Si on regarde la définition du mot «solliciter» que l'on retrouve dans la clause litigieuse, on voit que l'insistance est retenue:  

«solliciter [sClisite] v. tr.  

[…] 

2♦ SOLLICITER QQN : prier (qqn), faire appel à lui de façon pressante, en vue d'obtenir qqch. ⇒requérir. Vx « Ne me refusez pas la grâce dont je vous sollicite » (Molière). — Mod. « J'ai eu le tort hier d'oublier de vous solliciter au sujet d'une décision académique »(Sainte-Beuve). Solliciter qqn de faire qqch., le prier de faire qqch.  

[…]» 

[72] Il n'y a aucune preuve d'insistance, de tactiques déloyales, de dénigrement ou d'affirmations frauduleuses à l'égard des demanderesses, ce qui milite à ce stade-ci au rejet de l'injonction interlocutoire. Il faut noter que l'affidavit de Lessard soumis au juge Décarie a été depuis passablement édulcoré. 

[73] La bonne foi se présume. Le Tribunal ne peut à ce stade-ci conclure que Bournival a manqué à son obligation de loyauté. 

(le Tribunal souligne)

[17] Dans Industries Metafab inc. c. Équipement environnemental Terra inc., M. le juge Steve Reimnitz conclut qu’il doit y avoir une demande insistante :

[65] Pour qu'il y ait manquement au respect de la clause de non-sollicitation, il faut que la demande soit faite en vue d'obtenir quelque chose. L'acte doit être direct. 

[…] 

[94] Les démarches insistantes de Cadieux auraient eu lieu vers les 10, 11 et 14 mars 2006, par l'envoi massif de fax. Selon Metafab, c'était fait dans le but d'obtenir un contrat avec les clients. Le tribunal croit cependant que « la demande insistante ou pressante ne visait aucun des clients en particulier. » Cet envoi était ni plus ni moins qu'une information de son départ, sans qu'il y ait pression ou demande insistante. On présente l'envoi aux minutes ou aux deux minutes comme étant la preuve de l'insistance de Cadieux. La preuve est pourtant très claire à l'effet que cet envoi s'adressait à des dizaines de clients.  

(le Tribunal souligne)

[18] Enfin, dans Globalex Gestion de risques inc. c. Deslauriers & Associés inc., Mme la juge Lucie Fournier résume comme suit son analyse de la jurisprudence :

[14] Les deux parties réfèrent le Tribunal à la doctrine en matière de clauses de non-sollicitation. L’analyse de la jurisprudence qui y est contenue amène à définir la sollicitation comme suit : une action, un geste positif, voire de la pression et de l’insistance à obtenir la clientèle sollicitée. On en retient qu’un acte doit être posé visant à inciter une personne à agir d’une certaine façon. 

(le Tribunal souligne)

[19] Comme on peut le constater, la sollicitation va bien au-delà de la simple communication avec un client, spécifique ou potentiel. Il faut que le geste posé ait pour but d’amener ce client à faire affaire avec le sollicitant en raison de gestes répétés et insistants.

Référence : [2016] ABD 186