Dimanches rétro: on ne peut répondre à une offre faite en vertu d'une clause boomerang avec une contre-offre qui prévoit des modalités différentes

par Karim Renno
Irving Mitchell Kalichman s.e.n.c.r.l.

Les clauses boomerang (communément appelées "shotgun") ont pour objectif d'offrir aux parties qui désirent se séparer dans le cadre d'une relation d'affaires un mécanisme simple et neutre de concrétiser la séparation. Il est de l'essence même d'un tel mécanisme qu'il soit d'application identique pour toutes les parties. C'est pourquoi, comme le soulignait la Cour d'appel dans Létourneau c. Labbé (1995 CanLII 5127), face à l'exercice du mécanisme de la clause boomerang par une partie, l'autre n'a de choix que d'accepter de vendre ses actions aux conditions offertes ou renverser l'offre exactement aux conditions formulées par la partie qui a initié le processus. En effet, il ne saurait être question de faire une contre-offre qui ajoute des conditions.

 

 

Dans cette affaire, les Appelants se sont prévalus de la clause boomerang contenue dans leur contrat avec les Intimés pour offrir d'acheter les actions ordinaires détenues par ces derniers pour la somme de 220 990$. Les Intimés ont alors répondu qu'ils acceptaient de vendre leurs actions ordinaires à ce prix à la condition que les Appelants achètent également leurs actions privilégiées pour une contrepartie additionnelle de 200 000$.

 

Les Intimés ont intenté un recours en jugement déclaratoire demandant à la Cour de confirmer que les Appelants devaient acheter leurs actions privilégiées et ordinaires. Le juge de première instance leur donne raison.

 

La Cour d'appel, dans une décision unanime rendue sous la plume du juge en chef de l'époque, l'Honorable Pierre A. Michaud, en vient à la conclusion que cette décision est erronée. En effet, en vertu du processus boomerang, une partie peut accepter l'offre qui est faite ou la renverser aux mêmes conditions, mais il ne saurait être question d'ajouter des conditions:

L'appelante corporative s'étant prévalue de la clause "shotgun", la seule façon de répondre à son offre était de lui faire parvenir l'avis prévu à la clause 7.3 citée plus haut. Les intimés n'ont pas respecté les termes de cette clause en ajoutant une condition à l'offre qui leur était faite. L'appelante a considéré à bon droit qu'elle était autorisée à acheter les actions ordinaires selon les termes de son offre, celle-ci n'ayant pas fait l'objet d'un avis valable. 

L'auteur Martel enseigne à cet égard: 

"En conséquence, il n'est pas possible pour un actionnaire qui reçoit une offre en vertu de cette clause (shotgun) de faire une contre-offre, en acceptant l'offre ou en la retournant contre l'offrant à des conditions différentes. PAUL MARTEL - LES CONVENTIONS ENTRE ACTIONNAIRES - Wilson & Lafleur -1989 -p. 75" 

En faisant appel à ce genre de clause l'offrant court un risque qui n'est pas négligeable d'où l'importance de respecter les règles précises stipulées à la convention. 

Avec respect, je crois que le juge de première instance a eu tort de conclure que l'appelante était assujettie à la condition formulée par les intimés (rachat des actions privilégiées). Au contraire, l'appelante était justifiée de considérer cette condition comme non avenue.

Le texte intégral du jugement est disponible ici: http://bit.ly/16xHDZs

Référence neutre: [2013] ABD Rétro 22