dimanche 17 mars 2013

Dimanches rétro: la communication d'états financiers ne sera ordonnée que lorsque nécessaire

par Karim Renno
Irving Mitchell Kalichman s.e.n.c.r.l.

Les demandes de production des états financiers des compagnies privées donnent presque toujours lieu à des débats houleux. On comprend facilement pourquoi: d'un côté puisque de tels états contiennent des informations hautement confidentielles et de l'autre parce qu'ils contiennent également des données pertinentes à l'établissement du quantum d'une réclamation. C'est pourquoi j'attire aujourd'hui votre attention sur la décision de 1993 de la Cour d'appel dans Pomerleau-Bouygues inc. c. Acier Gendron ltée (1993 CanLII 3963) où l'on souligne que les états financiers ne sont pas protégés par un quelconque privilège et doivent donc être communiqués lorsqu'ils sont pertinents, mais que cela ne sera le cas que lorsque l'on ne pourra obtenir l'information pertinente de quelque autre façon.


Dans cette affaire, l'Intimée réclame de l'Appelante la somme de 2 121 550$ à titre de dommages-intérêts, au motif que c'est elle, et non l'Appelante Fertek qui aurait dû se faire octroyer par l'Appelante Pomerleau-Bouygues, en sous-traitance, un contrat de fourniture et d'installation d'acier d'armature, pour lequel elle avait déposé une soumission, à la suite d'un appel d'offres.
 
Dans le cadre d'un interrogatoire avant défense d'un représentant de l'Intimée, les Appelantes le questionnent sur le calcul des dommages réclamés. Il explique alors qu'il s'agit du profit anticipé sur la soumission. À la lumière de cette réponse, l'on demande alors la communication des états financiers de l'Intimée. Cette dernière s'objecte au motif de confidentialité et d'absence de pertinence.

Le juge de première instance donne raison à l'Intimée.

La Cour d'appel confirme cette décision. Bien qu'elle souligne qu'il n'existe pas de privilège qui protège les états financiers, la nature confidentielle de ceux-ci milite en faveur de leur communication seulement lorsque nécessaire:
Les appelantes soumettent, avec raison dans notre opinion, que les états financiers, en soi, ne bénéficient d'aucun privilège et ne sauraient être considérés confidentiels, surtout lorsqu'ils sont invoqués, comme en l'instance, au soutien de la réclamation; 
Sont-ils cependant pertinents à cette étape-ci du dossier? Même s'il est vrai que, dans le cadre d'un examen au préalable, il faut faire preuve d'une grande prudence dans l'appréciation de la pertinence, que le juge du fond sera beaucoup mieux en mesure d'apprécier (KRUGER INC. c. KRUGER, CROTEAU c. PERREAULT MATHIEU CIE LTÉE, ANSELME c. 2155-2328 QUÉBEC INC., CARRIÈRE MIRABEL LTÉEc. GREENSPOON), encore faut-il, cependant, qu'il ne s'agisse pas d'une simple expédition de pêche et que, en l'instance, il soit démontré au moins prima facie que les états financiers sont effectivement requis pour contrôler l'affirmation du témoin;  
Les appelantes plaident qu'ils «pourraient être nécessaires» à leurs propres comptables pour apprécier l'exactitude et, surtout, la conformité aux règles de l'art des documents de soumission et calculs internes que l'intimée s'est déjà engagée à fournir; malheureusement, cependant, elles sont incapables de souligner en quoi et sur quels sujets ou aspects puisque, de fait, leurs comptables n'ont pas encore complété l'analyse de ces autres documents; 
Notre Cour, dans l'affaire J.E. VERREAULT & FILS LTÉE c. N.G.M. CONSTRUCTION LTÉE, dans un cas très similaire à celui en l'instance, avait refusé la production des états financiers requis dans le cadre d'un interrogatoire avant défense pour les motifs suivants:
Dans sa requête pour permission d'appeler, l'appelante déclare qu'en cherchant à prendre connaissance des états financiers de l'intimée, elle poursuit un objectif pertinent au litige, puisqu'il vise à contrôler et vérifier les profits que réclame l'intimée au paragraphe 20 de son action et les dépenses et frais d'administration qu'elle a dû considérer aux fins de la préparation de sa soumission (paragraphe 4 de la requête - soulignement ajouté). 
Pour juger de la pertinence de cette documentation que l'appelante veut introduire au dossier, il importe de tenir compte du cadre dans lequel l'intimée situe sa réclamation. À ce sujet, le paragraphe 20 de sa déclaration n'allègue pas un préjudice indéterminé quant à son quantum et qu'elle laisse au juge saisi du mérite le soin de l'évaluer. Au contraire, elle réclame une somme précise de 89 700$. 
Si on examine les chiffres produits par l'intimée (onglet 4 de son mémoire), on constate que la soumission (arrondie) de 299 000$ comprend une première somme de 209 227$ représentant les déboursés relatifs aux matériaux et à la main-d'oeuvre et une seconde somme de 89 668$, soit 30% du coût total soumissionné, pour tenir compte vraisemblablement des frais d'administration et du profit escompté. 
La somme effectivement réclamée étant donc précise, tant dans son chiffre total que dans ses composantes, nous sommes d'avis qu'il n'est ni utile ni approprié d'aller chercher dans les états financiers de l'intimée des comparaisons dont l'introduction au litige ne pourrait que déplacer le débat et ouvrir toute grande la porte à une querelle de chiffres qui n'avancerait pas la solution du problème.
Nous sommes d'opinion que ce raisonnement vaut en la présente instance, du moins à ce stade-ci, et qu'il peut donc être appliqué mutatis mutandis; de fait, si les autres documents et calculs effectués par l'intimée établissent de façon claire et incontestable le montant des déboursés et des coûts anticipés relatifs aux matériaux et à la main d'oeuvre et que le montant de la réclamation correspond uniquement à la simple soustraction entre le montant de la soumission et celui de ces coûts et déboursés, alors les états financiers seront inutiles et la référence que le témoin leur a faite sans aucune pertinence; 
Par ailleurs, si certains des montants ainsi avancés dans les autres documents, à titre de déboursés et coûts anticipés, sont sujets à caution, ou contestables, et s'ils nécessitent confirmation par les états financiers, il sera toujours temps alors pour les appelantes de demander la production de ces états financiers ou des parties nécessaires de ces états; 
Nous sommes donc d'opinion que la demande de production des états financiers à laquelle l'intimée s'est objectée était, de fait, prématurée et que l'objection, en ce sens, était bien fondée, mais qu'il y a lieu par ailleurs de réserver les droits des appelants quant à toute question spécifique relative à ces états financiers, et même quant à leur production, après analyse appropriée des documents déjà fournis par leurs experts comptables;
Le texte intégral du jugement est disponible ici: http://bit.ly/YHyh6c

Référence neutre: [2013] ABD Rétro 11

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