Clauses de non-sollicitation: les tribunaux trop exigeants?

par Karim Renno
Irving Mitchell Kalichman s.e.n.c.r.l.

Au Québec, sont à la disposition de tout employeur des mécanismes qui lui permettent, dans une certaine mesure, de protéger son entreprise de manière contractuelle. On réfère généralement à ces mécanismes par le nom de clauses privatives. Il s’agit là de trois types de clauses différentes (clauses de non-concurrence, clauses de non-sollicitation et clauses de confidentialité) dont la portée est souvent complémentaire. L’employeur prudent utilisera habituellement toutes ces clauses dans un même contrat afin d’assurer une protection maximale à son entreprise et pour s’assurer qu’il aura le choix du recours à intenter en cas de difficulté. En effet, chacune de ces clauses a une utilité particulière et, surtout, emporte des avantages et des inconvénients qui lui sont propres.

En matière de clause de non-sollicitation, la question de la preuve est plus problématique La clause de non-sollicitation, contrairement à la clause de non-concurrence, n’a pas pour objectif d’empêcher une personne de se lancer dans la même entreprise que son ancien employeur. Elle vise plutôt la protection de la clientèle, des employés et, parfois, des fournisseurs de cet employeur. C’est précisément cette portée plus restreinte qui a amené les tribunaux à adopter une approche beaucoup moins sévère à l’égard des clauses de non-sollicitation. Cette approche plus flexible explique pourquoi il est théoriquement avantageux pour un employeur d’inclure une clause de non-sollicitation dans ses contrats d’emplois, même en présence d’une clause de non-concurrence. La jurisprudence québécoise regorge d’ailleurs d’exemples qui illustrent bien cette réalité.

On note principalement (a) qu’il ne sera pas nécessaire que la clause de non-sollicitation soit limitée dans l’espace (voir Gagnon c. St-Pierre, 2011 QCCS 984, en appel) et (b) que la durée de la prohibition de sollicitation pourra être plus longue que dans le cas d’une clause de non-concurrence (voir L.E.L. Marketing ltée. c. Otis, D.T.E. 89T-1007).

Si la clause de non-sollicitation bénéficie de certains avantages lorsque opposée à la clause de non-concurrence, tout n’est pas pour autant rose et facile. La question de la preuve est plus problématique.

En effet, il est relativement facile, en principe, d’établir une violation à une obligation de non-concurrence. Tout ce qui incombe à l’ex-employeur c’est de démontrer que l’ex-employé opère ou est associé à une entreprise concurrente dans le territoire désigné. La contravention à une obligation de non-sollicitation est beaucoup plus difficile d’abord parce que les tribunaux québécois exigent une sollicitation « active ». L’on comprend par sollicitation active que celle-ci doit être ciblée et directe. La preuve d’une sollicitation générale ou impersonnelle (publicités, annonces générales, etc.) ne suffit pas. Ensuite, cette preuve doit habituellement se faire par le biais du témoignage des clients ou ex-clients de l’employeur qui viennent relatés devant la Cour comment ils ont été sollicités. Or, nous ne surprendrons personne en soulignant que rares sont les clients qui apprécient se retrouver au milieu d’une bagarre judiciaire.

Comme on peut le constater, requérir de l’ancien employeur qu’il fasse la démonstration d’une sollicitation active impose déjà un fardeau qui est loin d’être négligeable. De l’avis du soussigné, absolument nul besoin donc d’ajouter à ce fardeau.

Pourtant, c’est exactement ce qu’ont fait les tribunaux québécois en indiquant, de plus en plus fréquemment, que la sollicitation doit être non seulement active mais également insistante (voir par exemple les décisions de la Cour supérieure dans FLS Transportation Services Inc./Services de transport FLS inc. c. Piccioni, 500-17-021990-042, 13 juillet 2005 et MBI Acquisition Corp. c. Bournival, 2008 QCCS 2232).

De l’avis du soussigné, cela entraîne un fardeau de la preuve pour l’ex-employeur qui est beaucoup trop lourd. À cet égard, non seulement faut-il prouver la sollicitation, mais également la sollicitation répétée. À la lumière de la difficulté traditionnelle de se constituer même une preuve de simple sollicitation, ce fardeau nous apparaît quasi impossible à rencontrer. Ce faisant l’on diminue l’utilité et l’efficacité des clauses de non-sollicitation de manière exponentielle.

En effet, hormis le cas d’un ex-employé qui ne prendrait absolument aucune précaution et ferait sa sollicitation de manière complètement désinvolte nonobstant sa connaissance de ses obligations de non-sollicitation, on a peine à imaginer un cas où l’on pourrait prouver la sollicitation ciblée et répétée.

Si cette interprétation continue à prévaloir, il est fort à parier que la clause de non-sollicitation tombera vite aux oubliettes. Cela serait dommage tant pour les employeurs, parce qu’il s’agit d’un outil intéressant pour protéger son entreprise, que pour les employés, parce que c’est une obligation beaucoup moins onéreuse que celle de non-concurrence.

Référence neutre: [2012] ABD 32

Le présent billet a originalement été publié sur Droit Inc. (www.droitinc.com).